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新民说 法治是什么——从贵族法治到民主法治 李贵连 著
一部兼具现实关怀与历史难度的慎思之作。贺卫方作序,《南方周末》推荐。
ISBN: 9787549539802

出版时间:2013-08-01

定  价:32.00

责  编:范新 徐婷
读者对象: 法政学者、法学研究者

装帧: 精装

开本: 32

字数: 160 (千字)

页数: 252
图书简介

该书将法治在中国的历史源流及发展演变作为一个核心议题,对中国自秦以前直至近代发生的社会结构变迁、政治形态与法治的转型进行了全面梳理,时间跨度涵盖了整个中国法律史。上篇对“法治”这一概念作出了类型学上的划分,认为法治经历了由“贵族法治”到“君主法治”再转向“民主法治”这样一个历史演变,并把法治转型与中国历史上两次重大的社会转型关联起来,意在打破固有的西方概念体系,力图重新描绘“历史上的中国法”,揭示法治在中国的内在机理和特质,寻求其发展之道。下篇选取中国近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孙中山等人作专题研究,全面介绍了各位大思想家的法治思想及实践,对于他们在中西方文明碰撞中寻求适合中国发展之路的努力做出了客观而公正的评述。

作者简介

李贵连:北京大学教授,博士生导师,中国法律史学会常务理事,华中科技大学近代法研究所名誉所长。主要从事中国法律思想史、中国近代法的教学研究工作。著有《沈家本年谱长编》、《沈家本传》、《近代中国法制与法学》等。

图书目录

目 录

序一 传统社会结构与中国法治/贺卫方

序二 “历史上的中国法”如何叙说/王志强

引言

法治与社会转型

上篇 从贵族法治到君主法治

贵族法治:别亲疏、殊贵贱、断于礼

第一节 宗法制与分封制

第二节 周礼:贵族的行为规范

第三节 纳仁入礼:儒家对礼治的改造

法家的法治:不别亲疏、不殊贵贱,一断于法

第一节 法家的法律观

第二节 法家推行“法治”的理论

第三节 法家推行法治的方法

第四节 法家法治的重心:治吏治官

秦汉以后的君主/官僚/专制/帝制“法治”

前近代的“法治”思想:天下之法与一家之法

第一节 “天下为主、君为客”

第二节 “天下之法”与“一家之法”

第三节 王夫之:家天下与乱亡之法

下篇:从法治(Rule by law)到法治(Rule of law)

西方法治的历史渊源

沈家本:“君主立宪”下的“法治”实践

第一节 中西法治宗旨之异

第二节 移植外国法,建构“宪政法治”法律制度

第三节 融合中西,推行审判独立

第四节 创建法律学堂,开展现代法学教育

专以法律为治: 章太炎的“法治”方案

第一节 革命时代的法治理想

第二节 未来民国的法治方案

第三节 中华民国成立后的法治方案

第四节 军阀割据下的法治

孙中山:从民主法治走向党治

第一节 民主法治的追求者

第二节 “党治”理论的倡导者

第三节 南京国民党政权的“党治”

第四节 “党治”“军治” 与领袖独裁

Rule of law的学理解说者

第一节 蔡枢衡的思考

第二节 李浩培、韩德培如是说

结语:民主法治,路漫漫其修远

序言/前言/后记

什么是法治?或者说法治是什么?中国要不要法治?要什么样的法治?能不能说“法治”就是“法制”?这是二十世纪中国法学界、政治学界讨论了一个世纪的问题。

“法治”是中国古已有之的概念。但是古代“法治”与近现代使用的对应英语Rule of Law的“法治”,不完全相同。近代中国开始使用西方式法治的时间,大约是十九世纪九十年代。最有代表性的提法是黄遵宪《日本国志•刑法志序》中的“以法治国”。后来,梁启超、孙中山都把西方法治作为自己的追求目标。沈家本主持晚清的法律改革,也把改革的诉求定位在西方“法治”上。民国建立,武人专政,法治成为泡影。孙中山护法失败,在二十世纪二十年代,用以党治国的党治取代了法治。孙中山思想为什么有这么大的变化?很复杂,原因是多方面的,社会、政治、思想的原因都有。而就思想原因而言,与他的英雄史观、革命三时期的理论关系相当密切。蒋介石继承发展了他的党治思想,南京国民政府的中华民国,成了国民党与中华民国合而为一体的党国。立法方面,所有法律都要由国民党中常委拍板通过,国法实际是党法。司法上搞的是司法党化。司法院长居正有专门文章阐述司法党化的涵义:法官必须是国民党员,按照党义就是三民主义审判案件。这种党治不可能得到国人的赞同,包括共产党在内的各党派都反对。所以,三、四十年代,还是有不少讨论法治的文章,人们还在向往法治。

1949年,中华人民共和国成立后,“法治”失语。“文化大革命”结束,有一次法治、人治大讨论。当时的全国法学精英几乎都参加了全场讨论,但是收效不理想。因为后来很长一段时间,连法学界的一部分很有影响的人,都坚持一个现在看来非常可笑的命题:法治就是法制。并由此而产生“刀制”、“水治”之争。“刀制是不是水治”?“刀制是不是等同水治”?“法治”、“法制”能不能画等号?一直到1996年才有统一的认识:法制是法制,法治是法治,这是两个不同的概念。这个问题解决,才有世纪之交诸多讨论法治的论作。从1949年到1996年,过了将近半个世纪,学术界终于能讨论法治了,这也是社会的进步,只不过我们付出的代价太大了一些而已。

那么,到底什么是“法治”呢?让我们先看看两本最常见的工具书对“法治”的定义。

一本是国内重要的辞书《辞源》,它对法治的定义是:

谓根据法律治理国家。对“人治”而言。《晏子春秋•谏上》:“昔者先君桓公之地狭于今,修法治,广政教,以霸诸侯。”

一本是英国有名的《牛津法律大辞典》,它解释说:

法治(Rule of law),一个无比重要的、但未被定义,也不是随便就能定义的概念。它意指所有的权威机构,立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。

两部词典,前者为中国人自己编纂的,后者是中国人翻译英国的。中国固有的“法治”,就这样对应了英语世界的Rule of Law。但是,两者能对应吗?两者的内涵相同吗?

1940年2月,蔡枢衡先生的《近四十年中国法律及其意识批判》脱稿。在这篇文章中,蔡氏提出:

事实告诉我们,法治这东西是八面玲珑的。它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可和独裁握手。

君主、民主、独裁是三种政权形式,法治都可以和它们结合。这话有点骇人听闻吧!他还有一段话:

独裁类似专制而绝不是专制。专制是反法治的,独裁则是把法治的历史作基础的。专制是先法治的历史阶段;独裁是后法治的历史阶段。

前段说法治“可以和君主同居”,后段说“专制是反法治的”,使人有云山雾罩之感。

40年之后,1980年,于光远先生在《对人治与法治问题讨论的一点看法》一文中说:

法治是不是就倾向于民主呢?一般说来,也可以说对的。条件是法律是保障民主的法律。法律如果是针对某些人搞独断专行,甚至搞专制独裁,为了限制这种人损害人民权利而制定的,按照这样的法律实行法治,就倾向于民主。但是如果不是这样的条件,法治也不一定准倾向于民主。因为也可以制定保障专制独裁的法律嘛。如果制定了这样的法律,当权的人就又以依靠这种法律,更加实行专制独裁。

两段基本相同的话,时间相隔40年,但是没有人进一步深究,也从未引起学界的注意。这种状况,不能不使人感到遗憾。因为,这两位前辈向我们展示的是:“现代中国所要的法治是什么样的法治?”这样一个问题。是与民主相结合的法治呢?还是与君主同居的法治?抑或与专制握手的法治?我们讨论法治,如果离开这样的问题意识,法治实际是讨论不清的。坦白地说,我也很难回答这个问题。所以我带着这样的一个问题意识,试图从我国法治的历史演变这个角度,来寻求答案。

从贵族法治到民主法治,就是一个历史演变。为简洁起见,题目用的是贵族法治、民主法治,中间省略了一种君主法治,或者说帝制法治、专制法治。我个人认为,如果承认中国几千年来的“治”,是有规则、规范的“治”的话。那么,有文字记载的最早的规则规范之治是通常所说的“礼治”。这种礼是一种规范规则,用“礼”这个字来表述,规范贵族的行为。从这个意义上说,它是贵族法治。由“法”来表述的规则规范,主要是规范官僚行为,保护皇权的规范。所以它是君主法治、帝制法治、专制法治、也可以说是官僚法治。

法治转型,源于社会转型。“转型”一词,现在用得很广泛,也可以说用得很滥。其实,这个词很难界定。转型,一般用在社会转型,以及由此而来的思想、文化、学术、政治、经济、制度等等的全面转型。这种转型,中国有两次。

第一次是春秋战国。“废井田,开阡陌;废分封,立郡县。”太史公总结的这十二个字,是这次转型的全部内容。不要小看这十二个字,它的内涵实在太丰富了。前六个字,用今天的话来说就是经济体制变革。井田废、阡陌开,土地私有制取代土地王(国)有制。在土地是最大最重要财富的远古社会,这是何等重大的转变!后六个字,则是政治体制变革。土地私有,失去了按血缘分封各级贵族的经济基础,邦国消亡,立郡县就成了时代的必然选择。郡县不是封邦,而是直属中央、完全听命中央 ,由中央直接委任、撤换地方郡守县令的地方政权。在连绵不断的争夺土地财富的战争中,诸侯王要生存,要胜利,就只能把官爵给那些有能力有军功的人,按能力功劳的大小,授予不同的官职,由他们来管理国家的各项事务。血缘贵族没落,官僚阶层兴起,这又是何等巨大的转变!

第二次是1840年以后的中国社会转型。这次转型,按我的观察,到现在还没有完成。这次转型比第一次转型困难。第一次转型,纯属中国社会内部因素促成。第二次不同了,是在世界资本东来的大背景下,同时又是世界资本最野蛮、最腐朽的殖民时代开始的。马克思批判的资本主义世界,就是这个时代的资本主义世界。列宁所说的腐朽的、没落的、垂死的帝国主义,就是这个时代。在这种背景下,中国社会转型,套用历史学界的传统分期,是由传统的封建社会先转入半封建社会,再转为社会主义社会。国家则由一个独立的帝国,先是转变为半独立半殖民的帝国,接着转为半独立半殖民地的民国,而后才成为独立的人民共和国。古老的农业经济转向工商经济,专制皇权将被民主民权所代替,由此带来的思想、文化、制度、学术等等的全面变革,就是这次转型的应有之义。不过,这个转型到现在还没有完结。经济上没有完结,政治、思想、文化、学术、制度也都没有完结。

法制转型是围绕社会转型进行的。第一次法制转型围绕社会转型由礼转为法,第二次法制转型围绕社会转型由旧法(传统法)转为新法(西方法)。这种转型从1840年就已开始,它的表现主要是对西方法律和法学的翻译介绍。但是,真正转入实质操作则要到六十年后的二十世纪。这个世纪之初,由清政府启动的法律改革,导致中国法制的全面转型。清末的礼法之争是这一过程中影响深远的重要事件,我的硕士论文《清末礼法之争》曾予以专门研究。在我看来,“礼法之争”是习惯说法,实际上就是“(旧)法(新)法之争”,是传统法与西方外来法之争。与第二次社会转型一样,第二次法制转型,直到今天仍未结束。

由于第二次社会转型比第一次社会转型深刻、全面、困难。因此,第二次法制转型同样比第一次法制转型深刻、全面、困难。法律法典要转,司法审判也要转;法学学术要转,法学教育也要转;有形的设施要转,无形的观念也要转。例如,《大清律例》转为《大清现行刑律》,再转而为《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国刑法》、《中华人民共和国刑法》,这是法典法律转型。衙门审判转为法庭审判,这是司法审判的转型。律学变为法学,这是学术转型。师徒相授的律学教育变为大学的学校教育,这是法学教育的转型。笞杖被废除,徒流被停止,新式监狱、劳改工厂农场的出现,这是有形设施的转型。法律面前人人平等取代干名犯义,这是观念的转型。如此等等,不一而足。不论那一方面,都比第一次转型困难、深刻。为什么呢?因为这个“转型”所转的“型”,大部分不是中国本土烧制的“型”,而是西方贩来的洋“型”。就像茅台酒和洋酒,虽然洋酒在中国有销路,但是对大多数中国人来说,还是茅台酒有劲。法制转型也是这样,让西方之“型”在中国扎根定“型”,实在不是一件简单的事情。不论大事、小事,都会反复多次,才会定“型”。例如,转型之初,革命者、改革者追求的西方式民主法治,一百多年了,中国有这种法治了吗?再如,衙门官僚断案,转为法官独立审判。大理院是1906年慈禧太后下令成立的,意在实行立宪后,让法官去独立审判。也是一百多年了,中国的法官独立审判了吗?法官独立审判这个洋“型”,能在中国“定型”吗?再如,“分家析产”制转为“遗产继承”制,转了多年,定“型”了吗?

这就是我所理解、所界定的转型。这种转型,在中国社会总共发生过两次。第一次发生在两千多年前,从春秋开始,大体到汉朝由汉武帝完成。第二次从1840年(或许从1800年或更早时候的明清之际)开始,到现在还转个没完。

由贵族法治转为君主法治/帝制法治/专制法治/官僚法治,再转为民主法治,这应该是我国的法治之路。目前,我国正在建设社会主义法治国家,教育部、司法部要求全国政法院校开设“社会主义法治理念”课。社会主义法治是不是民主法治呢?我以为是。因为,如果它不是民主法治的话,难道还能是专制法治、独裁法治吗?走笔至此,我不禁想起三、四十年代便已流行,我从小到大都能唱的《团结歌》。我记得歌词是这样的:“团结就是力量,团结就是力量。这力量是铁,这力量是钢,比铁还硬,比钢还强。朝着法西斯蒂开火,让一切不民主的制度死亡!向着太阳,向着自由,向着新中国,发出万丈光芒!芒!”几十年了,歌词差不多已被人们遗忘。现在有不少当年的革命歌曲被反复录制播放,而这首当年极为流行的革命歌,似乎没有什么人再去录制,也很少听到有人唱这首歌。但是,法西斯蒂推翻后,“不民主的制度死亡”了吗?民主制度建立了吗?“向着自由”,保护个人自由权利,让每一个中国人都能自由生活的法治制度建立起来了吗?这就是我认为社会主义法治就是民主法治的原因,也是本课题命意之所在。

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传统社会结构与中国法治

贺卫方

2000年,李贵连先生在法律出版社出版了《沈家本传》,当时就命我作的序。那次之所以敢勉为其难,是因为沈家本属于近代法学家,所处时代正是中西古今交汇之关口,我对西方法律史的涉猎也许可以略作映衬,爰陈拙见,算不上太过穿越逞强,贻笑大方。

可是,李先生的这本著作却很不一样,不仅时间跨度上涵盖整个中国历史,而且主题上是极具雄心的那种,即要对中国法律史进行一种类型学以及类型转换的研究。尽管书是一系列讲课的结果,但很明显,作者要对中国传统法律形态何以如此,如何界定其特质,还有近代化进程所必须面临的难题,凡此种种,给出自己独特的分析。这里的理论追求是有目共睹的。

于是,为这一本书写序就更艰难了。书稿读了两遍,含毫数月,终难以成文。眼看出版期日近,实在无法再做“托(拖)派”,只好拣出阅读中感受较强的几个问题,写一点自己粗浅的看法。

李先生对古典中国统治形态提出的最重要观点是否定了长期流行的“人治”说,而认为那是一种不同于近代西方式法治的特殊法治。他将周代的统治定义为贵族法治,而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。因此,他认为中国社会第一次转型,即“废井田,开阡陌;废分封,立郡县”,乃是从前者向后者的一种转型。儒家思想虽然对传统法律发生了深刻的影响,法家所倡言的“法治”仍是君主专制时期法律体系中非常重要的部分,而且是支配性的部分,即它们塑造这其中管理官僚的内容。因此,所谓“中国法律儒家化”(这是瞿同祖先生曾做过著名论证的),毋宁说是“儒家思想法律化”。这的确是一种颇具创造性的解说。

这里需要表达我的一点困惑。的确,我们今天对法治概念的理解受到西方近代以来学说——例如戴雪、富勒的阐述——的很大影响。影响本身也是约束,它让我们的想象力受到限制。但是另一方面,熟读先秦经典的学人也有另一种想象力的限制,那就是难以摆脱法家以及儒家等学派对于“礼治”、“人治”、“法治”讨论所留下的绕梁余音,以至于人们要不断地区分此法治与彼法治,但还是难以避免其间的概念不清,讨论纠缠。

正是这种双重的约束,导致我们中国学界讨论法治问题时经常在对基本概念的不同理解的情况下进行。

从历史的经验看,法治的产生并不必然与某种政体相联系。雅典有最早的民主体制,但是那里却不是法治社会。当我们说法治时,无论如何,还是会想象到某种最低限度的规则之治,这种规则不能被统治者任意修改,统治者本身也受到那些事先宣布的规则的约束,而难以恣意地行使权力。这种统治者与被统治者同受规则约束的状态容有程度上的差异,但只要尚有某种权力——如君主——可以视既有规则为无物,也不能说是法治。

因此,先秦法家所倡言的“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”,即便强调了臣民的守法义务,然而,若君生法而不受制于法;可生此法,亦可生彼法,更可生凡朕之意皆为法之法;当生可不生,奉行“无法之法,乃为至法”,亦可超生冲突混乱之众多法,令臣民动辄得咎,无所措手足,凡此种种,又何尝有一丝一毫法治的特色?

也许,这里的分类学出了问题。通常的“法治”与“人治”两分法太粗线条,无法概括历史上的多样化治理模式。如果我们把人治界定为一种倡导圣贤君主或哲学王的统治,他们洞察人心,且公正慈爱,不必受制于先定的规则(因为那样反而导致某些个案处理上的不公正),那么在人治和法治两个端点之间,肯定还有其他的社会治理模式。秦汉以降以至明清,古典中国漫长的治理类型,应该有一个更加确切的名称。

不仅如此,秦之前中国的社会形态或政治体制何以界定也是一个裹缠不清的难题。本书将其称为贵族法治,主要原因是因为政治权力的分配是依据血缘以及事功,在君主及其臣属中进行的,也就是所谓分封制。实际上,学术界已经越来越倾向于把这个时期——而不是秦汉之后——的社会称之为封建社会。早在上个世纪中期,美国历史学家柯尔本就主编过《史上封建制度》一书(R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956),其中关于中国的一章由汉学家卜德(Derk Bodde)撰写,他认为中国历史上的政治封建制存在于周代到春秋战国时代,之后直到魏晋南北朝,则为准封建制。此后封建制便完全衰落。其实,瞿同祖先生在之前20年出版的《中国封建社会》(商务印书馆1936)也持大体类似的观点。

尽管在西方,封建社会的概念本身也颇多争议,但大致上人们都承认那样的社会有一些共同特征:分封以及封建契约关系的建立;封臣对封主的某种人身依附以及封建劳役兵役等的提供;封主对封臣的保护,特别是司法权在其间的运用;武士阶层的崇高地位;政治权威的分散及其与之相伴随的征战频仍……中国的封建制,是否具有这样的特征?

除此之外,我在阅读相关文献时经常思考的另一个问题是,何以在西欧,封建社会可以持续到大约十三世纪?另外,还有我们的东邻日本,那里的封建制从九世纪一直延续到十九世纪!1933年7月,胡适先生在芝加哥大学做题为“今日中国的文化趋势”系列讲演,其中对日本何以可以在短时间内取得现代化的成功,提出三个因素:第一,日本社会有一个强有力的统治阶级,所有改革和现代化运动的领袖都来自这一阶级。第二,该统治阶级的成员出自拥有特权和良好训练的武人世家,并在社会上形成了“尚武”的风气,此为其他东方国家所欠缺者。第三,日本过去千年政治的奇特发展为一个新的政治框架提供了一种稳固的基础,成为推进变革的中心力量。

接下来,胡适提示我们注意,早在两千年前,中国政治与军事上的封建制度已经衰落,整个社会结构“几乎完全平民化了”(almost completely democratized)。因此,缺少一个由于世袭而有效的领导阶层,所有的权贵之家至多维持数十年,又复归于平民。(上引胡适观点,参看周质平:《光焰不熄:胡适思想与现代中国》,九州出版社2012,页366-67。)

值得注意的是,明治维新之后,日本所进行的一项重大改革便是“废藩置县”,那差不多就是中国两千年前就已经完成的一项事业。胡适所追问的是中国与日本现代化之间何以有如此重大的差异。我们可以再深究一步,探讨何以中国的封建制如此早衰?这涉及李先生在本书所研究的“中国特色的”封建制与西欧以及日本之间存在着怎样的差异。比利时历史学家冈绍夫(F. I. Ganshof)特别强调西欧封建制内在的法律特质,尤其是契约性。中国的封建制是否由于其缺乏这种法律性质而难以为继?例如孟子与齐宣王对话中所讨论的“汤武革命”,看起来早在周朝,阻却君主沦为“独夫民贼”的社会与法律机制就已经不存在了,以至于推翻暴政的方法只有革命一途。与此同时,我们也可以顺带提出与之相关的另一个问题:先秦儒家恢复周制的呼吁何以换来一种反封建的新型制度,这种新制度究竟有怎样的优越性,可以取封建制而代之?

长达两千年的非封建制的运行带来了中国政府形态以及社会结构的独特性。帝国之中,除了为治理“蛮夷之地”的暂时妥协外,皇帝之下没有了以血缘而承继的藩王。由朝廷任命文官治理地方,文官之权力受之于皇帝也须听命于皇帝,与所在地方之间没有契约关系,造成一种自上而下单向度的威权统治。强调德治,但没有独立于世俗权力的道德权威,于是那些道德学说恰恰成为强化专制君主权力正当性的边鼓帮腔。科举取仕导致社会的大规模上下流动,不存在欧洲或日本式的封闭阶级结构,也抑制了建立在劳动分工基础之上的行业或职业团体的成长,因此,欧洲历史上经常上演的通过阶级或行业公会及职业协会来抗衡君主以及政府权力的政治斗争,在我们这里却是难得一见。对于传统社会最为重要的财富——土地及其相关权利,帝国立法基本上是不予关注的。土地纠纷完全由州县官员作为“田土细故”依据多变的道德学说来处理,不存在明确而稳定的规范,又加剧了恶霸横行乡里以及整个社会的弱肉强食。

在中国受到西方文明挑战之前,上述种种就是我们的应对这种挑战的基本家当。李先生用了很大心力梳理近代思想家的国家和法律学说,层层剥笋,鞭辟入里,给读者多方面启发。我们看到,这些思想家们是怎样在既有文明的基础上解读异文明并寻求前行的方向的。篇幅限制,仅举章太炎一例为证。

章氏明确反对在中国引进代议制。饶有兴味的,其理由恰好是中国长久的平等主义传统。据李先生引述,章氏坦率地认为,代议制西方可行,日本可行,中国则不可行,因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美、特别是日本距封建近,中国距封建远。“去封建远者,民皆平等,去封建近者,民有贵族黎庶之分”。欧美和日本从封建下解脱出来,更立宪政,即使很不理想,也能接受。中国已经统一了数千年,“秩级已弛”(指贵族制已弛),人民早已“平等”,“名曰专制,其实放任也”。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由,现在却把一个议院横插进来,所选议士又多是“废官豪民”,这是抑民权,而非伸民权。据此,他认为,与其效法西方立宪,“使民有贵族黎庶之分”,还不如“王者一人柄权于上”。

我们看到,章氏固然有伸民权、建法治的强烈愿望,同时也看到了宪政与社会结构之间的关联,但是关于出路,却只想到“王者一人权柄于上”一途,真正是不可思议。纵然反感“贵族黎庶之分”,总可以想象一种非等级的社会利益多元化建构的可能。士农工商,通过利益的划分与竞争,上制约政府权力,下整合社会力量,从而使宪政体制得以建立。章氏何以不见于此呢?

孟德斯鸠尝言,一本好书需要留下读者的思考空间,重要的也许不在于结论的正确,而在于提出发人深省的问题。我读李先生的大著,除了很认同他提出的若干结论之外,更深感其中提出的问题极其重要,也就不避浅陋地把自己的一些思考提出来,拉拉杂杂,姑且就教于作者和读者。

贺卫方

2013年春节

“历史上的中国法”如何叙说?

王志强

年末岁初,风闻关于“中国法制史”是否宜列为法学专业核心课程的问题,有关部门与学界各方反复角力,最终貌似尘埃落定。国家的最高教育主管部门以权威性的通知形式,宣布这一科目,连同遭遇类似命运的另一科目,一同得以保留其作为“核心课程”的地位。法律史学界同仁为之展颜。但萦绕已久的问题,即“历史上的中国法”到底如何叙说,才可能改变日益边缘化的学科命运,一如近日笼罩华夏大地的雾霾,挥之不去,也尚无正解。

世界和问题并非以学科的方式存在,而学科的意义,只是为了适当进行社会分工后,更好地解决问题。从理论上的理解和学术史的经验来看,某些学科得以新兴和壮大,是由于其能回应社会的某些紧迫需求、更好地解决某些重要问题;而如果某种分工方式和状态不能满足学术分科的目的,则学科的存续自然难以为继,直至花叶凋零。法的过去客观存在,其自有学术和现实的意义,而中国法律史也本可有多重学科归属,可以多角度研习探究。但作为法学的分支、为法学同行和学子们所接受、认同和看重,中国法律史学还需要重新定位,确立与其在法律学科中作用和地位相当的问题意识和研究方法,并推出堪当此任的学术成果。学科目前的尴尬命运,未始不是一种警醒。

中国法律史的叙事,根据其所运用的问题取向和概念体系,基本方法大致可分三种。其一,是完全立基于中国固有的思想和概念体系,钩沉史料,描画制度之容颜。历代典志、近世孙荣《古今法制表》、沈家本《历代刑法考》等大致属此。就涉及面之广泛和探究之精审,程树德《九朝律考》可谓熟练运用这一方法的殿军之作。在法思想史领域,则踵续传统的学案体例,采用英雄榜的方式,按时代次序胪列其功。中国传统法思想的通史之作,大致属此。这一研究取向和方法,或可概括地称为描绘“中国法的历史”。这一方法的运用,需要史料学功底深厚,其成功之作具有不可替代的基础性学术价值。不过,从学科的意义上说,它对法学的贡献相对间接,更大程度上属于编年史和史料学派方法的延续。

方法之二,是西学东渐以来,利用西方近现代法学概念体系,重新勾勒中国传统法律图景。杨鸿烈《中国法律发达史》为其先导,其方法基本为二十世纪八十年代以后中国大陆地区的中国法制史教科书所普遍继承。其基本思路,是承认、或基本接受西方近现代法学概念体系为普适的分析框架和叙事体例,然后填充以中国的文献素材,叙述“法在中国的历史” (转用金岳霖先生语)。这一方法,颠覆了中国固有概念体系,有效实现了与现代话语的对接,其意义不容忽视。但这一路径往往只能在固有文献中找到西方概念似是而非的对应物、或可堪类比的不发达痕迹,因此也就直接导向中国法制落后和野蛮等判断。更重要的是,这一方法认同既有的西方体系,既不能如部门法学敷于实用、面向当下,也不能在理论上有所创新、有功未来,因此也自然难免法学界同行和学子们的不屑。

方法之三,是试图打破固有的西方框架,在更一般的意义上运用西方的概念体系,以其语词为信息工具,描绘“历史上的中国法”,揭示中国法的内在机理和特质,并探析其外在动因和制约要素。

这一努力,一方面可从技术层面入手,关注司法需要解决的公共问题。从司法的技术上而言,可沿袭功能主义的思路找到问题的切入点。例如,事实判定的标准和规则、法律文本的解释和适用,这两大环节是任何法律体系有效运作都必然具备的逻辑阶段。中国历史上的司法也并不例外。用普适性的语言、从法律技术的角度,描述中国历代司法中的这一过程,不仅可能实现,而且可成为历史上的中国法展现其法学魅力的重要契机。海内外学者对中国传统法律推理的技术性分析,正是在这一方向上走出的坚实步伐。

另一方面,这一取向亟待从法律和法学的外部关联性方面,对传统法及其近代转型中在技术性环节体现的中国特色,做出全面和深入的原因阐释,充分揭示其相互作用的机制。既有研究已认识到,政治结构的中央管控和全权全责模式、经济发展的小农生产内卷化和财政体制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的实用理性,等等,都是系统结构中的重要因素。但其与法律及其运作的内在互动关系和机理,还未得到充分阐释。

在微观的司法技术实证基础上,揭示其外在动因,进而总结历史上中国法的特质和精神,这样的研究,目的在于使中国的法律史学更成为“法学”,将是对中国法律智慧的揭示和阐释,也可能有功德于中国法学。当然,兹事体大,不仅其本身涉及面广泛,同时,作为其前提,需要对作为主流话语的西方法律及其学说概念和体系有深刻把握,需要中国法律史学者们的理解力和创造力。这一努力方向,吴经熊、陈顾远等已开其端,瞿同祖做出了更实证的研究;而贵连师的新著,则是在这一方向上的有力推动。

吾师贵连先生早年研习沈家本和近代法律改革,为中国近代法律史研究之翘楚,史学功底深厚,思想与制度兼及,又曾执教部门法学,视野开阔;曾著沈家本年谱及传记数种,编《中国法律思想史》,集清末以来裁判文书山积,对前述第一、二项研究方法运用谙熟,成果斐然。贵连师年届古稀而笔耕不辍,在问题和方法上皆不囿于早年之所成,新著本书,推陈出新。一方面,在问题意识上,此书是当今问题关怀下的产物,更是从历史维度深切剖析法与关联因素、特别是政治模式的慎思之作,显示了中国学人的视野和担当。另一方面,在研究方法上,突破了对“法治”概念的神圣化和简单西方式定义,在更一般的意义上使用于中国语境,提出了“贵族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念,改“法律儒家化”为“儒家思想法律化”,在理论和实证上都补充和发展了罗伯托•昂格尔等关于帝制中国“官僚法”的论断。贵连师此著,是其多年思考和功力所积,也是以朴素的洞察,对法律史研究新方向和新方法的努力开拓。

奉贵连师之命,嘱我为此书撰写一些续貂文字。惶恐之余,就此觍颜发挥,将拜读后的心得与萦绕已久的断想,汇为一篇,试奉先生及方家读者,并与学界同道共勉。

二〇一三年元月于复旦江湾

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贺卫方作序 《南方周末》推荐

一部兼具现实关怀与历史维度的慎思之作。

既突破了对“法治”概念的神圣化和简单西方式定义,提出了“贵族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念,亦改“法律儒家化”为“儒家思想法律化”,补充和发展了关于帝制中国“官僚法”的论断。

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第一章 贵族法治:别亲疏、殊贵贱、断于礼

由分封制到郡县制,由宗法制到官僚制,这是春秋战国社会大转型的基本内容。春秋之前,是分封制和宗法制。维护这种分封制和宗法制的是礼治。礼,就是这个时代的法。“别亲疏、殊贵贱”,就是这种“法”的核心。

第一节 宗法制与分封制

讲“礼”就必然要讲“宗法”。什么是“宗法”?所谓“宗法”,就是以血缘为纽带,调整家族内部关系,维护家长或族长的统治地位,以及他们世袭特权的行为规范。这种宗法,根源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。夏、商、周是我国最早出现的、在三个不同地区、由三个不同显贵家族为中心的部族集团建立起来的王朝。他们保留了大量父系家长制传统。这些统治集团的家长、族长,掌握了国家政权以后,便把维护家长制的宗法制度和国家的行政组织结合起来。他们任命自己的亲属担任各级官吏,并且世袭下去。这样,就使小宗服从大宗,子弟服从家长的宗法等级,和国家官吏的行政等级结合起来,形成“大人世及以为礼”(子孙继位成为制度)的“家天下”。

夏代由于年代太远,史料缺乏,无法了解宗法的具体情况。不过,夏代实行王位世袭制,这应该是宗法的产物。

商朝有崇拜祖先习惯,他们讲究宗法,甲骨文对此有反映。但商代的宗法制度和宗法思想不完整。宗法制完备的一个重要条件,是继承上区分嫡、庶,实行嫡长继承制。商朝前期的继承主要是“兄终弟及”,后期转向“父死子继”,直到晚期才实行嫡长继承制。

西周的情况不同于夏、商。它一开始就确立了“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长” 的嫡长继承制。“立嫡以长不以贤”,就是说:继承人必须是正妻之子,正妻之子又要立长子,其他儿子即使比长子贤也不行。一定要由嫡长子世袭王位,或者世袭诸侯。“立子以贵不以长”,贵是母贵。那时是多妻制,几个妻子,但有一个是正妻。做继承人的,只能是正妻之子,而不能是庶妻之子。正妻之子即使年纪比庶子小,也是法定继承人。嫡长继承制的确立,最终使宗法制度和宗法思想系统化。

西周的宗法制和分封制是密切结合的。西周取代商以后,周武王和周公曾经在全国范围内进行大分封。那时是土地国有(或王有)制,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣” ,就是说,当时全国的土地和臣民,名义上都归周王所有。周王把土地连同居住在土地上的臣民分封给诸侯。这叫做“封国土,建诸侯”,或“封邦建国”。京城周围的土地由国王直辖,叫做“王畿”。诸侯得到封地后,保留“公室”直辖的土地,其他封给属下的卿大夫。卿大夫的封地叫做“采地”或“采邑”。卿大夫下面有士,也由卿大夫封给食地。士是贵族最低层,不再分封。士的下面是平民和奴隶。经过这种分封以后,贵族内部形成从周王、诸侯、卿大夫到士的宝塔式等级。即所谓的“王臣公,公臣大夫,大夫臣士” ,层层榨取平民和奴隶。分封时,还规定了上下之间的权利、义务关系。下级要听从上级的命令,缴纳贡赋,定期朝觐或述职,提供劳役,接受军事调遣和指挥,服从裁判等;上级则有保护下级和排解纠纷的责任。土地不准买卖,只能由上级分封或赐予。但实际上贵族代代世袭而逐渐占为己有。

这种分封有两个主要特点:

(1)经济上的土地所有权与政治上的统治权直接相结合。周王是全国土地的最高所有者,也是全国的最高统治者。下级贵族受封以后,在封地内同样享有政治统治权。受封贵族经济上政治上都要接受国王的统治,国王是天下诸侯的共主。

(2)分封按宗法关系进行。除一部分因功受封的异姓诸侯外,周王首先分封自己的亲属,特别是血缘关系最近的亲属为诸侯,诸侯以下也如法炮制。国王、诸侯、卿大夫等职位,都由嫡长子世袭。嫡长子是土地和权威的法定继承人,地位最尊,成为“宗子”。周王是全族之主,奉祀全族的始祖,叫大宗。他的同母弟和庶兄弟则分为诸侯、称为“小宗”。在诸侯国内,诸侯也由嫡长子继承世袭,是“大宗”,他的兄弟被封为卿大夫,是“小宗”。卿大夫同样由嫡长子继承,在封地内为“大宗”,他的弟兄是“士”,为“小宗”。“士”的嫡长子仍然为士,他的诸兄弟则变为平民。按照宗法规定,“小宗”要服从和尊敬“大宗”,“大宗”则要爱护“小宗”。这种宗法制和分封制的结合,一方面保证了各级政权主要掌握在血缘最近的亲属手里,另一方面,又是天子、诸侯、大夫等各级贵族,除政治上的上下级关系以外,又加上了一层“小宗”服从“大宗”的宗法关系。一句话,用血缘来巩固统治,用族权来加强政权。对于异姓贵族,则通过婚姻来加强联系。异姓诸侯在自己的分地内,也有自己的“大宗”、“小宗”。这样一来,宗法关系直接同整个国家制度结合起来,使族权与政权结合起来,这一套制度,就是西周的宗法等级制。在这个制度下,贵族一般说来始终是贵族。发展到后来,不但周王、诸侯和各级士大夫是世袭的,周王和诸侯手下的重要职官“卿”也成了世袭,这就是西周的“世卿世禄”制。

第二节 周礼:贵族的行为规范

为了加强和巩固西周奴隶主贵族的统治,相传西周初年,周公曾“制礼作乐”。实际上是在周公的主持下,将以往的宗法传统习惯进行整理、补充,制定了一套以维护宗法等级制为中心的行为规范,以及与之相应的典章制度和礼节仪式。这就是后来一般所说的“礼”或“周礼”。与这套礼制相适应,西周在政治法律思想史上所实行的就是以“亲亲”、“尊尊”为基本原则的“礼治”。

“礼”字在殷商就已出现,出土的甲骨文中写作 ,象征豆盘里装着玉,祭祀祖先和上帝。《说文解字》解释说:“礼,履也,所以事神致福也。”殷人“尊神”,认为只有履行这样的仪式才能得到鬼神的赐福和保佑。从这里我们可以看出,“礼”一开始就和神权、族权紧紧联系,并包含行为规范的意义。

“周礼”的内容非常庞杂。包括政治、经济、军事、教育、祭祀、婚姻家庭、伦理道德各个方面,核心是维护宗法等级制。《礼记•曲礼上》有一段话说得很典型:

夫礼者,所以定亲琉,决嫌疑,别异同,明是非者也。

又说:

道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下、父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。

《礼记•礼运》曰:

礼者,君之大柄也,所以别嫌明微,傧鬼神,考制度,别仁义,所以治政安君也。

《礼记•哀公问》曰:

民之所由生,礼为大。非礼,无以节事天地之神也;非礼,无以辨君臣、上下、长幼之位也;非礼,无以别男女、父子、兄弟之亲,婚姻疏数之交也。……为政先礼,礼其政之本与。

《左传•隐公十一年》曰:

礼,经国家,定社稷,序人民,利后嗣者也。

《周官•大宰》也曰:

大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国。……三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民。

以上可见,从“规范”、“规则”角度说,西周的这种“礼”,和后世称之为“法”的规范并没有什么差别。上至国家的立法行政,各级贵族和官吏的权利义务;下至衣食住行,送往迎来,它都无所不包。特别值得注意的是,周礼中的某些规范,甚至带有今天所说的根本法的性质。不过,这种“法”(礼),是以血缘为基础,以血缘为准则的等级法而已。

正是由于礼的这种属性,所以章太炎在《检论•礼隆杀论》说:“礼者,法度之通名。大别则官制、刑法、仪式是也。” 陈寅恪则说:“礼律古代本为混通之学”。

萧公权的《中国政治思想史》说:

春秋时人之论礼,含有广狭之二义。狭义指礼之仪文形式,广义指一切典章制度。《左传•昭公五年》(前537)载:“公如晋,自郊劳至于赠贿无失礼。晋侯谓女叔齐曰:鲁侯不亦善于礼乎!(中略)对曰:是仪也,不可谓礼。礼所以守其国,行其政令,无失其民者也。”此于二义之区别,言之最为简明。

又说:

封建宗法社会之中,关系从人,故制度尚礼。冠婚丧祭、乡射饮酒、朝会聘享之种种仪文,已足以维秩序而致治安。及宗法既衰,从人之关系渐变为从地,执政者势不得不别立“贵贵”之制度以代“亲亲”。然礼之旧名,习用已久,未必遽废。于是新起制度亦或称礼,而礼之内容遂较前广泛,其义亦遂与广义之法相混。

萨孟武也说:

古代之所谓“礼”乃包括“法”在内,《礼》云“分争辨讼,非礼不决”。这个“非礼不决”之礼就是法律。故云‘礼者君之大柄也’,“安上治民莫善乎礼”。

在先辈前人笔下,“礼”的性质作用就是这样。“前人之说备矣”,予何人哉!能不从其说乎?因此,我赞同这些前辈之说 ,坚持认为,从规则、规范这个角度切入观察,西周的“礼”,就是后来的“法”。 虽然在礼的规范中,有很多是属于伦理道德方面的规范。但是,作为贵族行为的准绳,礼是各级贵族必须遵守的规则规范。后来的孔子,正是根据周礼的这种作用,才把它概括为“为国以礼”的“礼治”。

全部周礼,始终贯穿以下几个原则:

(1)“亲亲”原则。所谓“亲亲”,就是必须亲爱自己的亲属,特别是以父权为中心的尊亲属(长辈)。小宗必须服从大宗,子弟必须服从长辈。在分封和任命官吏上,主张“任人唯亲”,首先委派自己的亲属,特别是最近的近亲属,要使“亲者贵,疏者贱”,谁最亲,他的地位、待遇就高,血缘关系疏远的就贱。并且要按嫡长继承制的原则,世世代代世袭下去。这就是“亲亲”原则,也是最重要的一个原则。

(2)“尊尊”原则。就是下级必须服从上级,尊敬上级,特别是必须服从作为大宗的天子,以及作为一国之主的诸侯国君。严格上下级秩序,不许僭越,即下级贵族不能享受上级贵族所享有的那些特权,如果下级贵族享受了只有上级贵族才能享受的特权,就是僭越。至于犯上作乱,那就更不允许。

(3)“长长”原则。这比较简单,就是小辈必须尊敬服从长辈。后来的法律规定,子孙不能违反教令。

(4)“男女有别”原则。主要指两个方面,一是男尊女卑,二是男女授受不亲。

“周礼”的有关规定,都贯穿着这四条基本原则。而在这四个基本原则里面,最根本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是宗法原则,“尊尊”是等级原则。周礼规定,“亲亲父为首”,旨在维护父系家长制;“尊尊君为首”,旨在维护君主制。两个原则,显而易见都服务于当时的宗法等级制。由于这个缘故,周礼在伦理道德方面特别强调两个东西:一个是孝,一个是忠。“孝”与亲亲的原则相应,“忠”与尊尊的原则相应。在宗法等级制度下,亲和尊是二位一体的,忠和孝也是二位一体的;子弟孝顺父兄,小宗服从大宗,也就是下级忠于上级。

由于周礼出自宗法,西周的统治者主要是依靠宗法来维系他们的统治。所以他们非常重视宗法。在“亲亲”和“尊尊”两个原则中,他们最强调的是“亲亲”。当然这并不说“尊尊”不重要,而是因为“亲亲”中的子弟孝顺父兄,小宗服从大宗就包含了“尊尊”的内容。至于“长长”“男女有别”这后两个原则,则都是由“亲亲”派生出来的。所以西周特别强调“亲亲”。

周礼的特征是“礼不下庶人,刑不上大夫”。“礼不下庶人”主要是指礼赋予各级贵族的权利,特别是世袭特权,大夫以下的非贵族一律不能享受。“刑不上大夫”,主要是指刑罚的锋芒,不是指向大夫以上的贵族,而是指向广大劳动人民。

从“礼不下庶人,刑不上大夫”可以看出:西周的整个法制包含两大部分:一部分是用来调整贵族内部关系的“礼”,另一部分是主要用来镇压平民和被征服部族的“刑”。这种“礼”和“刑”的分野,充分说明,西周实行的是一种公开不平等的特权法。在这种“礼治”下,等级非常森严:“天有十日,人有十等” ;“名位不同,礼亦异数” 。

由于周礼的这个特点,西周的各级贵族不仅享有各种特权,而且他们的行为即使越礼,一般也不受刑罚的制裁,只受舆论和道义的谴责。当然,这并不是绝对的,不是说大夫以上的贵族犯了严重危害宗法等级秩序的罪行,如犯上作乱、弑君弑父也不受刑罚。他们犯这些罪是要受刑罚制裁的,但他们受刑有各种照顾。如对贵族,一般不用肉刑,特别是肉刑中的宫刑,“公族无宫刑” 。因为宫刑是侮辱人格的刑罚。死刑也不当众执行,或者秘密处死,或者让他自杀,“王之同族有罪不即市” 、“有赐死而无戮辱” ,等等。诉讼上则有“命夫命妇不躬坐狱讼” 的规定。许多贵族还享有减免罪刑的特权。在贵族看来,贵族们遵守周礼,用不着靠刑罚来强迫。因为他们受过礼义的熏陶,是君子,会自觉遵守礼制,此乃原因之一。另一个原因是制度上的问题。因为在分封制和世袭制下,各级贵族,特别是大夫以上的贵族在自己的封地内,都拥有相对独立的行政、立法、司法审判权和各自的武装力量,国王和诸侯要惩治他们,往往要兴师动众,兵戎相见。这就是通常所说的“大刑用甲兵”。

总之,“礼”在西周,是后来所称道的“法”,是西周的法,不过当时不称它为“法”而称它为“礼”而已。萨孟武先生即明确指出:“古人之所谓‘礼’,‘法’常包括在内。《礼》云‘分争辨讼,非礼不决’,即礼除礼仪之外,又指今日之民刑二法,否则‘分争辨讼’,何以‘非礼不决’?” 这种法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上,反过来又维护这些制度,特别是宗法制和分封制。别亲疏、殊贵贱的礼,足以规范这种社会,保证宗法制和分封制延续。而一旦宗法制和分封制遭到破坏,“亲疏”之别,“贵贱”之殊就无法为继,礼治就无法规范社会了。而破坏宗法和分封的是什么呢?是生产力的发展、土地私有制的出现。因此“废井田、开阡陌,废分封、立郡县”,十二字非常精到地概括了西周以后的社会转型。

西周的“礼治”建立在土地国有制的基础上。在西周初期的历史条件下,它曾为巩固西周王朝的统一,起过重要的历史作用。因为当时的社会经济联系很脆弱,主要靠宗法血缘关系,来维系当时条件下的庞大的统一的国家。但是,到了春秋战国时期,由于宗法关系日益疏远,宗法制、分封制、世袭制、世袭等级制、终身制都遭到严重的破坏,同族之间互相打仗,互相攻伐。周礼成了阻碍社会前进的严重障碍,自身也分崩离析,不可收拾,出现了孔子所说的“礼崩乐坏”的局面。在当时思想领域的百家争鸣中,除孔子为代表的儒家,通过改造“礼”,基本上仍然主张“礼治”外,其他各家,几乎无不反对“礼治”,特别是“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”的法家,主张“以法治国”,和儒家就“礼治”、“法治”问题,展开二百多年的争论。“礼治”就是在这种争论中,最后被法治所取代的。

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